1. 저당권의 의의

  1) 채무의 담보로 제공한 부동산으로부터 채권자가 자기 채권의 우선변제를 받을 수 있는 담보물권

  2) 타인의 부동산을 객체로 하는 물권이다. 단, 혼동의 예외로 자기 소유의 부동산에도 가능하다.

  3) 원칙적으로 당사자 간의 합의와 등기에 의해 성립한다. (채권계약 + 저당권설정계약 + 등기)

  4) 부종성, 수반성, 불가분성, 물상대위성을 가진다.

  5) 우선변제적 효력은 있지만, 목적물의 점유를 수반하지 않으므로 유치적 효력은 없다.

  6) 부동산 및 부동산에 관한 권리(지상권, 전세권)에도 성립이 가능하다.

2. 저당권의 성립

  1) 법률행위에 의한 성립

    (1) 저당권설정계약의 성질

      ① 물권계약(처분행위)이므로 저당권설정자는 목적물에 관한 처분권한을 가지고 있어야 한다.

      ② 주된 계약인 채권계약에 종된 계약이다. 따라서 채권계약이 무효 또는 취소되면 효력을 잃는다.(부종성)

      ③ 저당권설정계약은 불요식이며, 조건이나 기한을 붙일 수도 있다.

    (2) 저당권설정계약의 당사자

      ① 저당권설정자 : 보통은 채무자이지만, 제3자도(물상보증인) 가능하다.

      ② 저당권자 : 피담보채권의 채권자에 한한다. 즉 저당권자와 채권자는 동일인이어야 한다.

    (3) 저당권설정등기

      ① 등기가 있어야 저당권이 성립한다. (채무자 + 채권액은 필수 기재)

      ② 등기는 저당권의 존속요건이 아니다. 즉 등기가 불법말소 되더라도 유효하다.

      ③ 담보설정비용은 전액 채권자가 부담한다.

    (4) 저당권의 객체

      ① 민법상 저당권의 객체는 부동산과 지상권ㆍ전세권 뿐이다.

      ② 부동산의 일부는 구분소유권의 대상인 경우를 제외하면 저당권의 객체가 될 수 없다. 단, 공유지분은 가능

      ③ 준부동산, 입목, 광업권, 어업권, 공장재단, 광업재단 등은 저당권의 객체가 될 수 있다.

    (5) 피담보채권

      ① 채권의 종류에는 제한이 없다.

      ② 여러 개의 채권 또는 채권의 일부도 저당권의 피담보채권이 될 수 있다.

      ③ 조건부 채권이나 기한부 채권과 같이 장래에 발생할 채권을 담보하기 위해서도 가능하다.

      ④ 장래의 액수가 확정되어 있지 않은 채권도 가능하다.(근저당)

  2) 법률의 규정에 의한 성립

    - 토지임대인이 변제기를 경과한 최후 2년의 차임채권에 의하여 그 지상에 있는 임차인 소유의 건물을 압류한 때에는 저당권과 동일한 효력이 있다.[민법 제649조]

3. 저당권의 효력

  1) 피담보채권의 범위 : 원본(원금), 이자, 위약금, 채무불이행에 의한 손해배상, 저당권의 실행비용

    (1) 원본(원금) : 원본채권 전액, 원본의 일부만을 피담보채권으로 할 수도 있다.

    (2) 이자 : 이자는 등기된 경우에만 담보된다. 등기된 이자(약정이자)는 제한없이 담보된다.

    (3) 위약금 : 위약금의 약정이 있는 경우 등기를 하여야만 담보된다.

    (4) 채무불이행으로 인한 손해배상 : 등기 없이도 당연히 담보된다. 다만 지연이자는 1년분의 제한을 받는다.

    (5) 저당권의 실행비용은 등기 없이도 당연히 담보된다.

    (6) 특약이 있다면 특약이 우선한다.

  2) 저당권의 효력이 미치는 목적물의 범위

    (1) 부합물 및 종물

      ① 부합 또는 종물로 된 시기가 저당권 설정 전인지 후인지는 관계 없다.

      ② 등기된 입목이나 명인방법을 갖춘 수목, 수확기의 농작물에 미치치 않는다.

      ③ 타인의 권원에 의하여 부속된 부합물이나, 타인의 소유인 때에는 미치지 않는다.

      ④ 저당권의 효력은 종된 권리(지상권, 임차권, 대지사용권 등) 에도 미친다. 

      ⑤ 당사자 간의 특약이 있다면 미치지 않게 할 수 있다. 단 특약은 등기하여야 한다.

    (2) 과실

      ① 저당물에 대한 사용ㆍ수익권은 저당권설정자에 있기 때문에 과실에는 미치지 않는다.

      ② 단, 저당권의 실행(압류, 경매개시 결정) 이후에는 과실에도 효력이 미친다.

    (3) 저당토지 위의 건물

      ① 토지만의 저당은 그 지상건물에 효력을 미치지 않는다.

      ② 단, 토지를 목적으로 저당권 설정 후 건물이 축조되었다면 토지와 건물을 함께 경매를 청구할 수 있다.

      ③ 그러나 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받지 못한다.

    (4) 물상대위

      ① 의의 : 저당물이 멸실, 훼손, 수용된 경우 그 가치변형물에 대해 저당권을 행사하는 것.

      ② 가치변형물이 저당물의 소유자였던 사람에게 지급 또는 인도되기 전에 압류하고 행사하여야 한다.

      ③ 관련 판례

        ㉠ 압류는 제3자가 해도 무방하다.

        ㉡ 물상대위권을 행사하지 않아 다른 채권자가 이득을 얻은 경우 부당이득반환청구를 할 수 없다.

        ㉢ 물상대위권을 행사하지 않아 소유자가 보상금을 수령한 경우 부당이득반환청구를 할 수 있다.

        ㉣ 물상요구권의 행사는 배당요구의 종기까지 하여야 한다.

        ㉤ 전세금반환채권에 대해 물상대위를 할 수 있다.

      ④ 저당물이 매매되거나 임대된 경우에는 매매대금이나 차임에 대해서는 물상대위를 인정할 필요가 없다.

  3) 우선변제적 효력

    (1) 저당권자가 채권을 변제 받는 방법

      ① 저당권자의 지위에서 저당물로부터 채권의 우선변제를 받을 수 있다.

      ② 완전히 변제되지 않은 부분에 대해서는 일반 채권자의 지위에서 변제를 받을 수 있다.

    (2) 우선변제의 순위

      ① 일반채권자에 대한 관계 : 언제나 저당권자가 우선한다.

      ② 다른 담보권자와의 관계

        ㉠ 다른 저당권자와의 관계 : 각 저당권의 설정등기의 선후에 의한다.

        ㉡ 전세권자와의 관계 : 전세권과 저당권의 설정등기의 선후에 의한다.

        ㉢ 유치권자와의 관계 : 저당권자와의 배당순위문제는 생기지 않는다. 다만, 경락인이 유치권자에게 목적물을 인도받으려면 유치권에 의해 담보되는 채권을 변제해야 하므로, 유치권자는 사실상 우선변제권이 있는 것과 같다.

      ③ 국세와의 관계 : 당해세는 저당권에 우선하고, 당해세가 아닌 국세는 선후에 따라 순위를 정한다.

      ④ 임금채권과의 관계 : 최종 3월분 임금, 재해보상금은 저당권에 우선한다.