제108조[통정한 허위의 의사표시]

1. 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다.

2. 전항의 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다. 

1. 통정허위표시

  - 표의자가 상대방과 통정해서 하는 진의 아닌 의사표시를 말하고, 허위표시를 의사요소로 하는 법률행위를 가장행위라 한다.

2. 요건

  1) 의사와 표시가 일치하지 않아야 한다.

  2) 표시와 진의의 불일치를 표의자가 스스로 알고 있어야 한다.

  3) 상대방과의 사이에 합의 또는 상대방의 양해가 있어야 한다.

3. 효과

  1) 당사자 사이의 효과

    (1) 허위표시는 당사자 사이에서는 언제나 무효이다.

    (2) 반사회질서의 법률행위는 아니다.

      - 허위표시 그 자체가 불법은 아니므로 허위표시의 당사자는 상대방에게 급부한 것에 대한 부당이득반환을 청구를 할 수 있다.

    (3) 허위표시도 채권자취소의 대상이 될 수 있다.

      - 채무자의 법률행위가 허위표시로 무효인 경우에도 채권자취소권의 요건을 갖춘 경우에는 사해행위취소의 대상이 된다.

  2) 제3자에 대한 효과

    (1) 상대적 무효 : 허위표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.

       ① 제3자 : 허위표시의 당사자 및 포괄승계인 이외의 자로서 허위표시에 의해서 외형상 형성된 법률관계를 기초로 새로운 이해관계를 맺은 자를 말한다.

       ② 선의

         ⓐ 제3자는 선의이면 족하고 무과실은 요건이 아니다.

         ⓑ 제3자는 선의로 추정되며, 제3자가 악의임을 주장하는 자가 그 사실을 입증하여야 한다.

       ③ 허위표시의 당사자 뿐만 아니라 그 누구도 선의의 제3자에게 무효를 주장할 수 없다. 다만, 선의의 제3자가 스스로 허위표시의 무효를 주장하는 것은 무방하다.

    (2) 전득자에 대한 관계(엄폐물의 법칙)

      - 선의의 제3자로부터 다시 권리를 취득하는 전득자는 선의ㆍ악의를 불문하고 권리를 취득한다.

  ※ 허위표시의 제3자

  1) 제3자에 해당하는 경우

    (1) 가장매매의 매수인으로부터 목적물을 다시 매수한 자(가등기한 자도 포함)

    (2) 가장매매의 목적물을 압류 또는 가압류한 가장매수인의 채권자

    (3) 가장매매의 매수인으로부터 저당권을 설정받은 자

    (4) 가장매매의 매도인으로부터 대금채권(허위채권)을 양도받은 자

    (5) 가장매매에 기한 대금채권(허위채권)을 압류 또는 가압류한 가장매도인의 채권자

    (6) 허위의 가등기에 기한 본등기에 터잡아 그 부동산을 양수한 자

    (7) 가장저당권의 실행으로 부동산을 경락받은 자

    (8) 허위의 주채무에 대한 보증계약을 체결한 후 그 채무를 이행한 보증인

    (9) 가장채권자가 파산한 경우 그의 파산관재인  ... 등

  2) 제3자에 해당하지 않는 경우

    (1) 가장매매의 매수인의 상속인(=포괄승계인)

    (2) 제3자를 위한 계약에서 수익의 의사표시를 한 제3자(=수익자)

    (3) 채권의 가장양도에 있어서의 채무자

    (4) 저당권 등 제한물권이 가장포기된 경우에 있어서 기존의 후순위 제한물권자

    (5) 가장매매에 기한 손해배상청구권의 양수인

    (6) 대리인에 의한 통정허위표시에 있어서의 본인

4. 적용범위

  1) 단독행위에도 적용되나, 상대방 없는 단독행위에는 적용될 여지가 없다.

  2) 가족법상의 법률행위에는 적용되지 않는다.

  3) 공법행위, 단체법상 법률행위에는 적용되지 않는다.

5. 은닉행위

  1) 은닉행위의 개념

    - 가장행위 속에 실제로 다른 행위를 할 의사가 감추어진 경우, 그 감추어진 행위 즉 가장행위를 하면서 진실로 달성하고자 하는 법률행위를 말한다. 예를 들어 증여세를 면할 목적으로 매매를 가장한 경우, 매매는 가장행위이고 증여는 은닉행위이다. 가장행위인 매매는 무효이지만, 은닉행위인 증여는 그에 요구되는 요건(등기이전)을 갖추고 있는 이상 유효하다.

  2) 가장행위에서 은닉행위가 있는 경우와 없는 경우의 차이

    (1) 은닉행위가 없는 경우

      - 甲이 채권자의 강제집행을 면하기 위해 친구인 乙과 짜고 자기 소유의 부동산에 대하여 매매를 가장하여 乙 명의로 소유권이전등기를 경료한 경우, 甲과 乙 간의 매매는 허위표시로 무효이므로 乙 명의의 등기 역시 무효이고, 따라서 부동산의 소유권은 여전히 甲에게 있다. 이때 만일 乙이 자신이 부동산의 등기명의인임을 기화로 丙에게 그 부동산을 처분하고 소유권이전등기를 경료해 주었다면 丙은 선의인 경우에 한해서 부동산의 소유권을 취할 수 있다.

   (2) 은닉행위가 있는 경우

      - 甲이 자신의 아들인 乙에게 부동산을 증여하면서 증여세를 면탈할 목적으로 매매를 가장하여 소유권이전등기를 경료한 경우, 甲과 乙 간의 매매는 허위표시로서 무효이지만, 은닉행위인 증여는 특별한 사정이 없는 한 유효하다. 이 경우 乙은 매매계약의 매수인으로서의 권리는 없지만, 증여계약의 수증자로서의 권리는 있다. 따라서 乙 명의의 소유권이전등기는 실체관계에 유효하므로 유효하다. 따라서 乙은 부동산의 소유권을 유효하게 취득하고, 그 후 乙로부터 전득한 丙은 선의ㆍ​악의 관계없이 그 부동산의 소유권을 취득한다.