제26회 기출문제 민법 23번 | 24번 | 25번
본문
24. 근저당권에 관한 설명으로 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 따름)
① 피담보채무의 확정 전에는 채무자를 변경할 수 없다.
번호 | 구분 | 내용 |
1 | 사례 만들기 | ‘갑’-X부동산 소유자 ‘을’-‘갑’의 친구 ‘병’-은행 ‘을’이 ‘갑’을 찾아가 은행에서 대출을 받아야 하므로 보증을 서 달라고 함. 은행대출 개시 채권자(근저당권자)는 ‘병’(‘을’의 현재 및 장래의 모든 채무 담보) 채무자는 ‘을’ 물상보증인은 ‘갑’ ‘을’이 변제하지 않자 ‘병’이 경매신청 예정통지 ‘갑’은 경매 당하는 것을 막기 위해 은행과 협상 협상내용 ‘을’이 먼저 변제, ‘병’은 ‘무’에게 신규대출, 신규대출에 대한 연대보증인 ‘갑’(기존 저당권의 채무자를 ‘갑’으로 변경함-채무자교체에 의한 채무변경계약’) 그 이후 ‘무’가 대출을 받고 ‘갑’은 연대보증을 함 그 이후 ‘병’이 근저당권에 기하여 경매를 신청하려고 하자, ‘갑’의 주장은, ‘갑’ 자신의 부동산에 설정된 ‘병’ 근저당권은 ‘을’의 채무를 담보로 하는 것이었고 ‘을’이 변제하지 않고 있자, ‘병’이 경매를 신청하려고 할 때, 채권이 확정된 상태이었으므로, ‘을’이 변제하는 순간 부종성에 의해, ‘병’의 근저당권은 소멸하였으므로, ‘갑’ 자신이 그 이후에 무효인 근저당권의 피담보채권의 채무자 지위를 승계하기로 한 약정은 효력이 없는 것이라고 주장하고 있다. ‘병’의 주장 피딤보채권확정전(경매를 신청하는 것이 아니고 신청하려고 한 것이므로)에는 채무자를 변경 할 수 있다고 주장 누구의 주장이 옳은가? |
2 | 근거조문/이론 | (근저당) ① 저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다. ② 전항의 경우에는 채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다. |
3 | 요건 | |
4 | 핵심단어 이해 | |
5 | 문장 만들기 | |
6 | 판례 | 대법원 판결 [근저당권설정등기말소] 【판시사항】 가. 근저당권설정계약상의 채무의 범위나 채무자가 변경된 경우 변경 전의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권이 피담보채무에서 제외되는지 여부(적극) 나. 근저당권의 확정시기(=경매신청시) 및 근저당권자가 경매신청을 실제로 하지는 않고 다만 경매신청을 하려는 태도를 보인 데 그친 경우 근저당권이 확정되는지 여부(소극) 【판결요지】 가. 근저당권은 당사자 사이의 계속적인 거래관계로부터 발생하는 불특정채권을 어느 시기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액 범위 내에서 담보하는 저당권으로서 보통의 저당권과 달리 발생 및 소멸에 있어 피담보채무에 대한 부종성이 완화되어 있는 관계로 피담보채무가 확정되기 이전이라면 채무의 범위나 또는 채무자를 변경할 수 있는 것이고, 채무의 범위나 채무자가 변경된 경우에는 당연히 변경 후의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권만이 당해 근저당권에 의하여 담보되고, 변경 전의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권은 그 근저당권에 의하여 담보되는 채무의 범위에서 제외되는 것이다. 나. 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당권이 확정되고 근저당권이 확정되면 그 후에 발생한 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는다 할 것이나, 근저당권자가 경매신청을 실제로 한 것이 아니고 다만 경매신청을 하려는 태도를 보인 데 그친 것이라면 이로써 근저당권이 확정되었다고 볼 수 없다. |
7 | 함정 | |
8 | 출제자 의도 | |
9 | 틀리는 이유 | |
10 | 솔루션 | 피담보채무가 확정되기 이전이라면 채무의 범위나 또는 채무자를 변경할 수 있는 것 |