제26회 기출문제 민법 10번 | 11번 | 12번
본문
11. 제사 주재자인 장남 甲은 1985년 乙의 토지에 허락 없이 부친의 묘를 봉분 형태로 설치한 이래 2015년 현재까지 평온·공연하게 분묘의 기지(基地)를 점유하여 분묘의 수호와 봉사를 계속하고 있다. 다음 설명 중 옳은 것은?(다툼이 있으면 판례에 따름)
④ 甲이 분묘기지권을 포기하는 의사를 표시한 경우 점유의 포기가 없더라도 분묘기지권이 소멸한다.
번호 | 구분 | 내용 |
1 | 사례 만들기 | ‘을’-X 토지 소유자 ‘갑’-장남(제사 주재자) 1985년 ‘갑’이 ‘을’의 토지에 허락 없이 부친의 묘를 봉분형태로 설치하고 2015년 현재까지 평온 공연 하게 분묘의 기지를 점유하고 수호와 봉사를 계속 2001년 1월 13일 장사 등에 관한 법률 제정/일부 적용 시행 이후에 남의 땅에 무단으로 설치한 분묘는 분묘기지권 인정 못 받음 ‘갑’은 ‘을’의 토지를 20년 지난 뒤에 분묘기지권 취득함 어느 날 ‘을’이 ‘갑’에게 분묘기지권을 포기해달라고 함 이장비는 주는 조건(지급함) ‘갑’이 분묘기지권을 포기하겠다고 함 그 이후 이장을 하고 있지 않음 ‘을’이 ‘갑’을 찾아가 분묘기지권이 이제 없음이 이장해 달라고 함. 이장 안 해주면 법으로라도 하겠다고 함 ‘갑’은 이장(점유)을 하지 않고 있으므로 계속 분묘기지권을 살아 있다고 주장할 수 있겠는가? |
2 | 근거조문/이론 | 제1조(법원) 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다. 제185조(물권의 종류) 물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다 제245조(점유로 인한 부동산소유권의 취득기간) ① 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다. ② 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다. □장사 등에 관한 법률 제27조(타인의 토지 등에 설치된 분묘 등의 처리 등) ① 토지 소유자(점유자나 그 밖의 관리인을 포함한다. 이하 이 조에서 같다), 묘지 설치자 또는 연고자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 분묘에 대하여 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 분묘를 관할하는 시장등의 허가를 받아 분묘에 매장된 시신 또는 유골을 개장할 수 있다. <개정 2015. 1. 28.> 1. 토지 소유자의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분묘 2. 묘지 설치자 또는 연고자의 승낙 없이 해당 묘지에 설치한 분묘 ② 토지 소유자, 묘지 설치자 또는 연고자는 제1항에 따른 개장을 하려면 미리 3개월 이상의 기간을 정하여 그 뜻을 해당 분묘의 설치자 또는 연고자에게 알려야 한다. 다만, 해당 분묘의 연고자를 알 수 없으면 그 뜻을 공고하여야 하며, 공고기간 종료 후에도 분묘의 연고자를 알 수 없는 경우에는 화장한 후에 유골을 일정 기간 봉안하였다가 처리하여야 하고, 이 사실을 관할 시장등에게 신고하여야 한다. <개정 2015. 1. 28.> ③ 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 분묘의 연고자는 해당 토지 소유자, 묘지 설치자 또는 연고자에게 토지 사용권이나 그 밖에 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다. ④ 토지 소유자 또는 자연장지 조성자의 승낙 없이 다른 사람 소유의 토지 또는 자연장지에 자연장을 한 자 또는 그 연고자는 당해 토지 소유자 또는 자연장지 조성자에 대하여 토지사용권이나 그 밖에 자연장의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다. ⑤ 제2항에 따른 봉안기간과 처리방법에 관한 사항은 대통령령으로 정하고, 통지ㆍ공고 및 신고에 관한 사항은 보건복지부령으로 정한다. <개정 2015. 1. 28.> |
3 | 요건 | |
4 | 핵심단어 이해 | 분묘기지권 인정시점과 불인점 시점 장사등에 관한 법률 [시행 2001.1.13.] [법률 제6158호, 2000.1.12., 전부개정] 보건복지부( 노인지원과), 044-202-3474 . 부 칙 <법률 제6158호, 2000. 1. 12.> 제1조 (시행일) 이 법은 공포후 1년이 경과한 날부터 시행한다. 제2조 (적용례) 제17조 및 제23조제3항의 개정규정은 이 법 시행후 최초로 설치되는 분묘부터 적용한다. |
5 | 문장 만들기 | |
6 | 판례 | 대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결 【분묘굴이】 [2] 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권 유사의 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하는데, 이러한 분묘기지권은 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우에 한하여 인정되고, 평장되어 있거나 암장되어 있어 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추고 있지 아니한 경우에는 인정되지 않으므로, 이러한 특성상 분묘기지권은 등기 없이 취득한다. 대법원 1992. 6. 23. 선고 92다14762 판결 [관습상의분묘기지권확인][공1992.8.15.(926),2268] 【판시사항】 분묘의 기지에 대한 지상권 유사의 물권인 관습상의 법정지상권은 권리자가 의무자에 대하여 그 권리 포기의 의사표시 외에 점유도 포기하여야만 그 권리가 소멸하는지 여부(소극) 【판결요지】 분묘의 기지에 대한 지상권 유사의 물권인 관습상의 법정지상권이 점유를 수반하는 물권으로서 권리자가 의무자에 대하여 그 권리를 포기하는 의사표시를 하는 외에 점유까지도 포기하여야만 그 권리가 소멸하는 것은 아니다. |
7 | 함정 | |
8 | 출제자 의도 | |
9 | 틀리는 이유 | |
10 | 솔루션 | 그 권리를 포기하는 의사표시를 하는 외에 점유까지도 포기하여야만 그 권리가 소멸하는 것은 아니다. |
① 평온ㆍ공연하게 20년간 점유하였으므로 분묘기지권을 취득한다. 따라서 乙은 甲에게 이장을 청구할 수 없다.
② 타주점유이므로 소유권 취득은 불가하다.
③ 분묘기지권은 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능은 포함하지 아니하는 것이므로, 다른 일방의 합장을 위한 분묘의 설치는 허용되지 않는다.
⑤ 분묘기지권을 시효취득한 경우 지료는 무상이다.